El Decreto por el que se ordena la extinción o terminación de los fideicomisos públicos, mandatos públicos y análogos (en adelante “el Decreto”), fue publicado en el Diario Oficial de la Federación, el pasado jueves 2 de abril del año en curso, el cual tiene por objeto instruir a las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, Oficina de la Presidencia y Tribunales Agrarios, para que, a la entrada en vigor del mismo, se lleve a cabo el proceso para extinguir o dar por terminado los fideicomisos públicos sin estructura orgánica, mandatos o análogos de carácter federal (fideicomisos sin estructura orgánica).
Los procesos de extinción o terminación de los fideicomisos con las características antes mencionadas, se llevarán a cabo de conformidad con lo establecido en la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, y su Reglamento.
Adicionalmente, el Decreto instruyó a las autoridades de ejecución, por conducto de sus unidades responsables, para que a más tardar el pasado 15 de abril de
2020, concretaran el envío de los recursos públicos federales que forman parte de los fideicomisos o sus análogos (susceptibles de extinción), situación que documentalmente no ha ocurrido a la fecha de elaboración del presente.
Así, a efecto de brindar una mayor claridad sobre los fideicomisos que son y no objeto de terminación o extinción, a continuación se hace la diferenciación entre ambos tipos de fideicomisos:
Fideicomisos públicos con estructura orgánica: Este tipo de fideicomisos, encuentran su fundamento en el artículo 47, primer párrafo de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, el cual dispone lo siguiente: Artículo 47.- Los fideicomisos públicos a que se refiere el artículo 3o., fracción III, de esta Ley, son aquellos que el gobierno federal o alguna de las demás entidades paraestatales constituyen, con el propósito de auxiliar al Ejecutivo Federal en las atribuciones del Estado para impulsar las áreas prioritarias del desarrollo, que cuenten con una estructura orgánica análoga a las otras entidades y que tengan comités técnicos.
(Énfasis añadido).
Como advertimos del artículo antes transcrito, los fideicomisos públicos con estructura orgánica, son aquellos i) creados por el gobierno federal o entidad paraestatal ii) con el propósito de auxiliar en áreas prioritarias de desarrollo, iii) así como que cuenten con una estructura orgánica análoga a las otras entidades y con un comité técnico.
A mayor abundamiento, el artículo 40, primer párrafo de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales, establece que los fideicomisos públicos constituidos por la administración pública federal, que tenga una organización semejante a organismos descentralizados o empresas de participación estatal y que su propósito sea auxiliar al Ejecutivo en actividades prioritarias, serán considerados como entidades paraestatales. Tal dispositivo regula lo siguiente:
“ARTICULO 40.- Los fideicomisos públicos que se establezcan por la Administración Pública Federal, que se organicen de manera análoga a los organismos descentralizados o empresas de participación estatal mayoritaria, que tengan como propósito auxiliar al Ejecutivo mediante la realización de actividades prioritarias, serán los que se consideren entidades paraestatales conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y quedarán sujetos a las disposiciones de esta Ley.”
Ahora bien, dichos fideicomisos se clasifican, atendiendo a su objeto o función, de la siguiente manera: Fideicomisos no empresariales y no financieros
La realización de actividades correspondientes a las áreas estratégicas o prioritarias
La prestación de un servicio público o social
La obtención o aplicación de recursos para fines de asistencia o seguridad social
Fideicomisos empresariales no financieros con participación estatal mayoritaria
Producir bienes y servicios no financieros para su venta a precios económicamente significativos.
Fideicomisos financieros públicos con participación estatal mayoritaria
Prestan servicios financieros; como ejemplos de este tipo de fideicomisos se encuentran las instituciones públicas financieras.
En conclusión, todo aquel fideicomiso público, i) constituido por la administración pública federal, ii) cuyo objetivo sea auxiliar al ejecutivo federal a impulsar áreas prioritarias de desarrollo, iii) y que además cuenten con una estructura orgánica similar a organismos descentralizados o empresas de participación estatal, subsistirá en términos del Decreto, por lo que no le será aplicable la extinción pretendida por el Poder Ejecutivo.
Fideicomisos públicos sin estructura orgánica: Este tipo de fideicomisos, se han constituido con el propósito de administrar recursos públicos destinados al apoyo de programas y proyectos específicos, auxiliares a los entes públicos en las atribuciones del Estado, teniendo como objetivo primordial impulsar las áreas prioritarias de desarrollo. El artículo 9, párrafo tercero de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, establece que los fideicomisos públicos federales sin estructura orgánica o fideicomisos públicos no considerados entidades, estarán autorizados por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, en los siguientes términos: “Artículo 9.- (…)
(…)
Los fideicomisos públicos no considerados entidades sólo podrán constituirse con la autorización de la Secretaría en los términos del Reglamento. Quedan exceptuados de esta autorización aquellos fideicomisos que constituyan las entidades no apoyadas presupuestariamente.”
Del artículo en cita, de igual forma se desprende que, para constituir este tipo de fideicomisos públicos, además de la autorización de la SHCP, dicha constitución deberá atender a lo dispuesto en el Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, cuyo artículo 213 establece lo siguiente:
“Artículo 213. Las dependencias por conducto de la Secretaría, en su carácter de fideicomitente única de la Administración Pública Centralizada, y las entidades, sólo podrán constituir los fideicomisos públicos sin estructura orgánica a que se refiere el artículo 9 de la Ley o, aquéllos que se determinen por ley o decreto. El propósito de los fideicomisos señalados en el párrafo anterior, deberá relacionarse invariablemente con alguna de las áreas prioritarias o estratégicas indicadas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en las leyes federales, o decretos, o bien con las áreas prioritarias que se establezcan en el Plan Nacional de Desarrollo, en los programas que deriven del mismo, en las previstas en las disposiciones de carácter general emitidas por el Ejecutivo Federal, o las tendientes a la satisfacción de los intereses nacionales y necesidades populares. Las dependencias en cuyo sector se coordine la operación de los fideicomisos o que con cargo a su presupuesto se hubieran aportado recursos, serán las responsables de cumplir con las obligaciones establecidas en los artículos 215, 217 a 219 y 221 de este Reglamento, de los actos que conlleve la realización de los fines, así como del resultado de los mismos. Los fideicomisos públicos considerados entidades se regirán por los ordenamientos aplicables a las mismas, y únicamente por lo que se refiere a la elaboración y formalización del contrato constitutivo, su modificación y extinción, se sujetarán a lo dispuesto en los artículos 215, salvo lo previsto en su fracción II, incisos c) y e); 219, primer párrafo, y 221, fracciones I y II, de este Reglamento. La autorización a que se refiere el artículo 9, párrafo segundo de la Ley, se emitirá para los efectos presupuestarios correspondientes en cuanto a la suficiencia o disponibilidad de recursos.” (Énfasis añadido).
En mérito de lo anterior, se concluye que este tipo de fideicomisos, en los que no existe una estructura orgánica y que fuesen creados para un propósito específico, atendiendo a las áreas prioritarias de desarrollo, son los fideicomisos que serán extinguidos o terminados en términos del Decreto. En conclusión: De la interpretación armónica a las disposiciones transcritas anteriormente, afirmamos que:
1. Los Fideicomisos Públicos, necesariamente, tienen que cumplir con el requisito de destinarse a apoyar al Estado en las áreas prioritarias de desarrollo, con independencia de si cuentan con “estructura orgánica” o no.
2. Aquellos Fideicomisos Públicos que no tengan estructura orgánica, deben ser autorizados por la SHCP (a menos que sean fideicomisos no apoyados presupuestariamente), así como ser constituidos por dicha Secretaría, en su calidad de fideicomitente única, o por las entidades de la Administración Pública Paraestatal.
3. Por otro lado, aquellos Fideicomisos Públicos que cuentan con estructura orgánica, además de cumplir con la finalidad de apoyar al Estado en sus actividades prioritarias de desarrollo, necesariamente deben:
a) Ser constituidos por el gobierno federal o alguna de las demás entidades paraestatales;
b) Se organicen de manera análoga a los organismos descentralizados o empresas de participación estatal mayoritaria;
c) Hecho lo anterior, dichos fideicomisos son considerados entidades paraestatales de nueva creación;
d) Una vez constituidos estos fideicomisos, serán reconocidos por la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, para quedar sometidos a las diversas disposiciones de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales; y
e) Cuenten con comités técnicos.
Otros supuestos de NO extinción:
En términos del Artículo 5 del Decreto, quedan exceptuados de dicha extinción los fideicomisos públicos, mandatos o análogos constituidos por mandato de Ley o Decreto legislativo, cuya extinción o terminación requiera de reformas constitucionales o legales. Estos fideicomisos exceptuados, con independencia de si cuentan o no con estructura orgánica, no son susceptibles de extinguirse.
Asimismo, los instrumentos que sirvan como mecanismos de deuda pública, o que tengan como fin atender emergencias en materia de salud o cumplir con obligaciones laborales o de pensiones, quedan exceptuados, por lo que no serán extinguidos de conformidad con el Decreto.
Para tales efectos, será importante definir el concepto de Deuda Pública.
Deuda Pública:
Al respecto, es de suma importancia verificar qué fideicomisos públicos o instrumentos jurídicos, sirven como mecanismos de “deuda pública”, en virtud de que este concepto no está delimitado en el Decreto, sino en otras disposiciones normativas, aunado a que es muy amplio.
Lo anterior, ya que por Deuda Pública se pueden entender un sinnúmero de situaciones económicas y de política financiera a nivel global, sin embargo, la Ley Federal de Deuda Pública lo delimita y, por ende, es de suma importancia verificar el alcance de este concepto en tal cuerpo normativo, pues la extinción de los fideicomisos o sus análogos, como se dijo, está condicionada a que los mismos no sean mecanismos de deuda pública, razón por la que conviene tener muy presente lo dispuesto en los artículos 1° y 2 de dicha Ley,1 no obstante se trate, en esencia, de operaciones de financiamiento en varias de sus modalidades.
Derechos de terceros:
No obstante lo anterior, el Decreto dispone:
“Que en congruencia con lo señalado, resulta necesario analizar la permanencia de fideicomisos y fondos públicos, por lo que he determinado que los recursos públicos que los integren sean enterados en términos de las disposiciones aplicables a la Tesorería de la Federación y se lleven a cabo los procesos para su extinción, ello salvaguardando en todo momento los derechos de terceros, he tenido a bien expedir el siguiente (…)”
(Énfasis añadido).
De la lectura a lo anterior, no se debe interpretar que los fideicomisos no son susceptibles de extinción por la existencia de derechos de terceros, sino que su extinción (previo cumplimiento de los requisitos que señala el Decreto) está condicionada a respetar, en todo momento, los derechos de terceras personas. Entre estos derechos de terceras personas, podemos encontrar, por poner un ejemplo, la protección de las empresas contratistas que reciben los pagos por los 1 ARTICULO 1o.- Para los fines de esta ley, la deuda pública está constituida por las obligaciones de pasivo, directas o contingentes derivadas de financiamientos y a cargo de las siguientes entidades: I.- El Ejecutivo Federal y sus dependencias. II.- El Gobierno del Distrito Federal; III.- Los organismos descentralizados. IV.- Las empresas de participación estatal mayoritaria. V.- Las instituciones de banca de desarrollo, las organizaciones nacionales auxiliares de crédito, las instituciones nacionales de seguros y las de fianzas; VI.- Los fideicomisos en los que el fideicomitente sea el Gobierno Federal o alguna de las entidades mencionadas en las fracciones II a V y VII de este artículo, y VII.- Las empresas productivas del Estado y sus empresas productivas subsidiarias. ARTICULO 2o.- Para los efectos de esta ley se entiende por financiamiento la contratación dentro o fuera del país, de créditos, empréstitos o préstamos derivados de: I.- La suscripción o emisión de títulos de crédito o cualquier otro documento pagadero a plazo. II.- La adquisición de bienes, así como la contracción (sic) de obras o servicios cuyo pago se pacte a plazos. III.- Los pasivos contingentes relacionados con los actos mencionados y, IV.- La celebración de actos jurídicos análogos a los anteriores.
servicios u obras prestadas, o bien por la enajenación de bienes, y dichos pagos provengan de algún fideicomiso público susceptible de extinguirse en términos del Decreto.
De lo anterior, advertimos que existen derechos garantizados por el Decreto. Como se dijo, por el simple hecho de ser titular de un Contrato Público, vigente y que obligue a las partes a cumplir con lo pactado, el Decreto debe proteger las obligaciones estipuladas por las partes.
De igual forma, habrá que analizar cada caso concreto de posible violación a los derechos de los particulares, para concluir si el Decreto protege o no estos derechos que se pueden ver amenazados por la posible extinción de los fideicomisos públicos de que se trate.
Sin lugar a dudas, este Decreto es muy cuestionable, ya que, en efecto, preliminarmente es un comunicado jurídicamente negativo a la colectividad afirmando la intención clara de extinguir actos jurídicos creados con finalidades específicas y en supuesto beneficio del interés general, lo que, en todo caso, dependerá de cómo se comportan las autoridades en un futuro a corto y mediano plazo, pues es claro que de ello dependerá que los particulares promuevan demandas de amparo u otros medios de defensa en contra de no solo la forma en que actúan las autoridades en pretendido acato al Decreto, sino en contra de las posibles violaciones constitucionales inherentes al propio Decreto.
Lo que es un hecho, es que tal Decreto es susceptible de atacarse por las vías jurisdiccionales de legalidad y/o constitucionalidad respectivas, dependiendo de la aplicación del mismo y de los daños que pudiese causar a los gobernados.
Por estas razones, insistimos que habrá que esperar los pasos que den las autoridades del Ejecutivo Federal en alcance al Decreto en estudio; sin embargo, consideramos que el panorama no es particularmente favorable, si tomamos en cuenta la cadena de decisiones que ha adoptado el Presidente de la República y su gabinete.
IEG ABOGADOS.
Abril, 2020.